Estratto dal testo integrale della sentenza
Alcune decisioni giurisprudenziali (di legittimità e di merito) hanno ritenuto configurabile un tipo di danno, definito talora "danno esistenziale", talora in altro modo (la stessa incertezza lessicale evidenzia la fumosità di tale figura), diverso tanto dal danno alla salute, quanto dal danno morale, quanto da quello patrimoniale.
Tale danno consisterebbe nella forzosa rinuncia alle proprie abitudini di vita, in conseguenza del fatto illecito del terzo.
Nella maggior parte delle decisioni che hanno ritenuto esistente tale tipo di danno, il fondamento normativo viene solitamente ravvisato in una norma composita, ricavata in via interpretativa dal combinato disposto dell’art. 2043 (sanzione) c.c. e di una norma costituzionale (precetto), secondo lo "schema" adottato da Corte costituzionale 184/86 per sostenere la risarcibilità ex art. 2043 c.c. del danno biologico (cfr., sia pure con motivazioni tra loro non omogenee, Giud. pace Sora 10 luglio 2000, in Giurispr. romana, 2001, 341; Trib. Milano 31 maggio 1999 e Trib. Treviso 25 novembre 1998, ambedue in Rivista giuridica circolaz., 2000, 143; Trib. Torino, 8 agosto 1995, in Resp. civ., 1996, 282).
A questo orientamento non consolidato, multiforme negli esiti e polisenso nelle motivazioni, possono muoversi quattro ordini di obiezioni.
In primo luogo, esso si richiama ad un orientamento, o meglio, ad una (sola) pronuncia della Corte costituzionale, il cui fondamento argomentativo è stato successivamente abbandonato dalla stessa Consulta. Infatti, con la sentenza 372/94, in Giust. civ., 1994, I, 3029, il Giudice delle leggi ha chiaramente ritenuto non condivisibile il principio secondo cui la lesione di un diritto costituzionalmente protetto fosse risarcibile di per sé, a prescindere dalle conseguenze che tale lesioni abbia cagionato, chiaramente affermando che il risarcimento presuppone sempre una "perdita di tipo patrimoniale o personale". Assunto, questo, da tempo condiviso dal giudice di legittimità, che ha osservato (con riferimento al danno biologico, ma le conclusioni non cambiano rispetto a qualsiasi altro tipo di danno): "per il [danno biologico] non vale la regola che, verificatosi l'evento, vi sia senz'altro un danno da risarcire.
Il risarcimento del danno vi sarà se vi sarà perdita di quelle utilità che fanno capo all'individuo nel modo preesistente al fatto dannoso e che debbono essere compensate con utilità economiche equivalenti" (Cass. 4991/96, in Foro it., 1996, I, 3107).
In secondo luogo, la tesi del "danno esistenziale" sembra trascurare del tutto che il nostro sistema della responsabilità civile si fonda sul criterio della colpa, con poche (anche se non marginali) eccezioni (ad esempio, quelle di cui agli articoli 2048, 2050, 2052 Cc). La nozione di colpa civile, distinta da quella di colpa penalmente rilevante (Cassazione, 1375/96, in Arch. circolaz., 1996, 537; Pret. Forlì, 19 febbraio 1986, in Resp. civ. prev., 1986, 176), viene tradizionalmente fondata su due elementi: da un lato l’idea di deviazione, di scostamento, di abbandono, di inosservanza di una regola di condotta, sia essa frutto di una norma di legge, regolamentare, contrattuale, deontologica, di comune prudenza (arg. ex art. 1176 c.c.). Dall’altro lato, la nozione di colpa viene tradizionalmente fondata sull’idea della concreta prevedibilità ed evitabilità dell’evento. Nella prevedibilità ed evitabilità, anzi, risiede la distinzione tra colpa e caso fortuito: giacché non sarebbe giusto né condivisibile ascrivere ad un soggetto le conseguenze di un fatto che egli non poteva né prevedere né evitare. La necessaria prevedibilità dell’evento dannoso è stata affermata anche dalla Corte costituzionale, la quale ha espressamente affermato che, là dove essa manchi, non è possibile una valutazione autonoma della colpa (Corte cost. 372/94, in Gius. Civ., 1994, I, 3029). Ovviamente, la prevedibilità o prevenibilità dell’evento non va confusa con la prevedibilità delle conseguenze dannosa da esso scaturite. Come noto, infatti, in materia extracontrattuale il danneggiante risponde anche delle conseguenze imprevedibili della propria condotta.
È a questo punto, però, che la nozione di danno esistenziale sembra entrare in apparente collisione con la nozione di colpa come ora tratteggiata. Infatti delle due l’una:
(a) se il danno esistenziale, come i suoi sostenitori mostrano di ritenere, va qualificato "danno-conseguenza", la prevedibilità o la prevenibilità dell’evento dannoso (fonte del danno esistenziale, cioè il "danno-evento" propriamente detto) dovrà necessariamente concernere una lesione ontologicamente diversa dalla perdita dell’attività esistenziale: e quindi, ancora una volta, una lesione o biologica, o patrimoniale o morale. Insomma, se il danno esistenziale è un danno-conseguenza, esso presuppone un danno-evento che difficilmente potrebbe collocarsi al di fuori delle tre categorie tradizionali. Ma, se così è, gli effetti della lesione dovranno essere retti dalle regole consuete, e quindi:
(-) in caso di lesione della salute, le perdite esistenziali da questa causate sono già oggi risarcibili, ex artt. 32 Cost. e 2043 c.c.;
(-) in caso di danno patrimoniale, le perdite esistenziali da esso causate non sono risarcibili, ex artt. 1223 e 2056 c.c.;
(-) in caso di danno morale, le perdite esistenziali, in quanto fonte di sofferenza, sono già oggi risarcibili ex art. 2059 c.c.;
(b) se invece, per evitare le secche del doppio nesso causale tra condotta illecita e danno-evento, e tra quest’ultimo e danno-conseguenza, si volesse configurare il danno esistenziale come danno-evento, allora verrebbe a mancare del tutto il requisito della prevedibilità o prevenibilità dell’evento di danno, e con esso la configurabilità stessa della colpa civile. Le attività esistenziali astrattamente compromettibili per effetto dell’altrui illecito, infatti, sono troppo varie e multiformi per potere essere ritenute prevedibili dal danneggiante.
Il primo nodo irrisolto della nozione di danno esistenziale appare dunque così riassumibile:
(-) se questo danno è un danno-evento, esso è imprevedibile e dunque non può essere ascritto all’offensore a titolo di colpa;
(-) se esso è un danno-conseguenza, presuppone necessariamente un danno-evento, che dovrà incidere sulla salute, sul patrimonio o sul morale, ed ubbidire alla regole risarcitorie normativamente poste o giurisprudenzialmente elaborate per questi tre tipi di danno.
In terzo luogo, sul piano de contenuto, la nozione di "danno esistenziale" deve affrontare una "scelta tragica":
(a) o ammettere che persino la perduta possibilità - ad esempio - di fare schiamazzi, imbrattare i muri, ed insomma di compiere qualsiasi insignificante gesto quotidiano costituisce un danno risarcibile: ed in questo caso l’interprete deve spiegare perché mai debba considerarsi "ingiusta" la perdita della possibilità di compiere un gesto od un’attività insignificanti, inutili od illeciti;
(b) ovvero, ammettere che non qualsiasi perdita esistenziale possa costituire un danno risarcibile: ed in questo caso l’interprete avrà il non agevole compito di individuare il "selettore", cioè il criterio in base al quale discernere le perdite esistenziali meritevoli di tutela risarcitoria da quelle non risarcibili, e non è difficile prevedere che l’attività esistenziale meritevole di tutela sarà immancabilmente ancorata o a princìpi costituzionali, o a norme di legge. Ma, in questo modo, viene a perdersi tutta la portata innovativa del danno esistenziale: se infatti, perché il danno sia risarcibile, è necessario individuare la norma costituzionale o la norma di legge alla quale "ancorare" l’ingiustizia del danno, non c’è bisogno di mettere in campo una nuova figura, in quanto già oggi la lesione di un interesse normativamente qualificato costituisce un danno risarcibile, secondo quanto stabilito da Cassazione sezioni unite 500/99. Secondo quest’ultima decisione della Corte di legittimità, qualsiasi lesione, e quindi qualsiasi perdita (patrimoniale, biologica, morale od esistenziale), può dar luogo a un risarcimento, a condizione che l’interesse leso: (a) sia protetto da disposizioni specifiche; ovvero (b) sia oggetto di norme che rivelano una esigenza di protezione. Nel primo caso, il risarcimento sarà sempre dovuto, purché sussistano gli altri elementi dell’illecito; nel secondo caso, il risarcimento sarà dovuto se il giudice accerti, nel caso concreto, la prevalenza dell’interesse leso rispetto a quello, eventualmente concorrente, dell’offensore.
In quarto luogo, ed è quel che appare assolutamente risolutore, il concreto pregiudizio che si intende coonestare come "danno esistenziale" non riesce a distinguersi in nulla dal danno morale.
Secondo i sostenitori della tesi del danno esistenziale, quest’ultimo costituisce una rinuncia ad un facere, ad una attività positiva, mentre il danno morale costituisce una mera sofferenza soggettiva, interiore, inesprimibile, un pati.
A tale affermazione può replicarsi, innanzitutto, che è pericoloso e controproducente sostenere che il danno morale costituisce una sofferenza "interna". Se così fosse, tale danno non potrebbe mai essere dedotto né provato in giudizio, giacché i moti dell’animo sono noti solo a chi li avverte. Il risarcimento del danno morale diverrebbe così una pura e semplice sanzione, o - se si preferisce - un grazioso regalo, che il danneggiato avrebbe sempre diritto di pretendere, a prescindere da qualsiasi dimostrazione circa l’effettiva esistenza di esso.
Inoltre, non convince la distinzione tra danno morale e danno esistenziale fondata sul rilievo secondo cui chi subisce un danno morale "soffre", mentre chi subisce un danno esistenziale "non fa". La sofferenza morale causata dall’illecito, infatti, è sempre una sofferenza causata da una rinuncia: tanto è vero che nessuno potrebbe ragionevolmente sostenere che costituisce un danno la rinuncia ad attività sgradite o spiacevoli. Ma se così è, deve concludersi che il c.d. "danno esistenziale" non è che la sofferenza causata da una rinuncia, cioè un pregiudizio d’affezione, e quindi un danno morale.
Così, nel caso di specie, la sofferenza causata dalla perdita di uno stretto congiunto, indubbiamente può condurre a molteplici rinunce (andare al cinema, andare a passeggio, visitare musei e mostre, eccetera). Ma questo tipo di danno, conseguenza della sofferenza morale, già oggi viene "messo in conto" e valutato al momento della liquidazione del danno morale. Se si ammettesse, accanto a quest’ultimo, la risarcibilità anche del danno esistenziale, delle due l’una: o si compie una duplicazione risarcitoria, liquidando due volte la pecunia doloris per le medesime privazioni; oppure, se si "scomputa", per così dire, il danno esistenziale da quello morale, quest’ultimo corre il rischio di divenire una entità sfuggente e difficilmente valutabile.
La sovrapponibilità concettuale tra danno morale ed esistenziale emerge anche su un piano più prettamente giuridico. I sostenitori della tesi del danno esistenziale affermano che il danno morale risarcibile ex articolo 2059 Cc sarebbe rappresentato dalla mera "sofferenza"; mentre il danno esistenziale risarcibile ex articolo 2043 Cc sarebbe rappresentato dalla lesione di un diritto costituzionalmente protetto. Orbene, poiché si afferma la diversità ontologica di questi due pregiudizi, deve concludersi che i sostenitori della tesi in esame ammettono implicitamente che il danno morale ex articolo 2059 Cc non costituisce una lesione di diritti costituzionalmente protetti. Se, infatti, la "sofferenza morale" costituisse lesione di un diritto costituzionalmente protetto, l’articolo 2059 Cc dovrebbe di necessità ritenersi costituzionalmente illegittimo, nella parte in cui ne limita il risarcimento. Invece, nessuno dei sostenitori della tesi del danno esistenziale prospetta un esito demolitorio della norma in esame, come se il danno morale non costituisse mai un vulnus ad alcun diritto costituzionalmente protetto.
Ma questa conclusione è palesemente insostenibile. La sofferenza per la perdita d’una persona cara, per la perdita della salute, per la perdita della reputazione, per la perdita della stima da parte dei propri familiari, se causate dall’altrui atto illecito, costituiscono altrettante gravi violazioni di altrettanti diritti costituzionalmente protetti. Il danno morale dunque deriva (o almeno deriva anche) dalla lesione di diritti tutelati a livello di costituzione; ma se così è, non si comprende come la vittima possa pretendere il risarcimento d’un danno esistenziale per la perdita di un’attività oggetto di tutela costituzionale, e nel contempo il risarcimento d’un danno morale per la sofferenza causata da quella rinuncia. Medesima è la lesione, medesima la sofferenza, ma duplice il risarcimento invocato.
Si consideri, inoltre, che tra i vari "casi previsti dalla legge" in cui è risarcibile il danno morale, rientrano l’impiego di modalità illecite nella raccolta di dati personali (articolo 29, comma 9, legge 675/96), e l’adozione di atti discriminatori per motivi razziali, etnici o religiosi (articolo 44, comma 7, decreto legislativo 286/98). Ebbene, sarebbe assai difficile sostenere che il diritto alla riservatezza dei propri dati personali o quello a non essere discriminati per ragioni razziali non costituiscano diritti costituzionalmente garantiti. Eppure, se il legislatore ha voluto espressamente prevedere la risarcibilità del danno morale anche in questi casi, vuol dire che gli strumenti ordinari (primo fra tutti, l’articolo 2043 Cc) non erano sufficienti a dare tutela ai diritti in esame. Detto altrimenti: se davvero, come sostengono i sostenitori della tesi del danno esistenziale, il combinato disposto dell’articolo 2 Costituzione e 2043 Cc consentisse di risarcire il danno (per restare nell’esempio) da discriminazione razziale che non costituisca reato e non causi perdite patrimoniali o biologiche, l’articolo 44, comma 7, decreto legislativo 286/98 non avrebbe alcun senso, ed il legislatore avrebbe sancito la risarcibilità di un danno che sarebbe stato comunque pacificamente risarcibile, anche in assenza della suddetta norma.
In conclusione, la teoria del danno esistenziale non costituisce che un raffinatissimo tentativo di aggirare (consapevolmente o meno) il divieto di cui all’articolo 2059 Cc: tentativo ammissibile nelle sedi scientifiche, non in quelle giudiziarie, ove il giudice ha il compito di applicare la legge, non di disapplicarla.